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李宇:后合同义务之检讨

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李宇:后合同义务之检讨

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:侵权责任 违约责任 后合同义务 义务群 [ 导语 ] 现行立法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处,且扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用,鲜见积极功能。对此,上海财经大学法学院副教授李宇在《后合同义务之检讨》一文中,通过对后合同义务的分类分析,指出体系上的模糊和矛盾,揭示了后合同义务的司法乱象,并对民法典编纂中关于后合同义务的规定提出了建议。 一、立法迷局:后合同义务的模糊性与体系矛盾性

后合同义务规定的模糊性

后合同义务的创设,虽是现代合同法中合同关系上义务群的重要一环,但是,其本身规定存在如下模糊之处。

首先,义务期限不定。不对后合同义务的期限作任何限定,难免形成法律漏洞,发生不正义的结果。例如竞业限制义务如存续过久,将发生反竞争效果,应为法秩序所不容。先合同义务、附随义务均有期限,唯独后合同义务漫无止境,这显失平衡。

其次,责任性质不明。违反后合同义务所生责任性质为何,法无明文、见解不一。这造成了实务与法理上的双重困境:一方面,司法者与守法者无从认清后合同责任所保护之利益、救济目的及赔偿范围;另一方面,后合同义务法理基础薄弱,如采侵权责任说,后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合,如采独立责任说,则难以解释侵权法有何不足,以致不得不创设一种更强的义务。

最后,归责原则不清。司法解释起草人编著的释义书称后合同义务承担采过错推定,然而,过错推定应以法律明文规定者为限。即使在客观化的过失概念下,通知义务、保密义务属于结果义务,也不能以过错责任论之。

后合同义务造成体系违反

后合同义务的创设,不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系,而且造成了归责原则上的内在冲突。内容相同的通知、协助、保密等义务,作为先合同义务被违反构成缔约过失责任,以过错责任为归责原则;作为附随义务被违反,以严格责任为归责原则;作为后合同义务被违反的归责原则则含混不清。仅因发生时空不同,便实行截然不同的归责原则,理据不足。

二、司法乱象:普遍性的误用、滥用、无用

误认合同义务为后合同义务

这类案件比重居首,被误认为后合同义务者有合同约定的付款义务、出卖人移转所有权的义务等。发生此类误认的原因如下:

第一,法院未细究涉案合同是否已消灭,以致误将合同存续期间的义务称为后合同义务。其例有买卖合同尚未解除时的通知义务。

第二,将主给付义务之外的合同义务理解为后合同义务。例如,房屋出卖人交付房屋、办理过户登记后,尚负有瑕疵担保等合同义务,合同并未全部履行完毕,却有判决认为物的瑕疵担保义务、权利瑕疵担保义务系后合同义务。

第三,将“终约”约定的义务与后合同义务混为一谈。实务中常有当事人约定在合同解除或终止后一方或双方仍负有某种义务,诸如保密义务。此类义务因约定而发生,仍属合同义务,违反者应负违约责任,而非后合同责任。

误认其他法定义务为后合同义务

最常见者为误认恢复原状义务为后合同义务的案例。合同消灭后,当事人负恢复原状义务。占有他方之物的一方当事人应返还该物,其返还义务对应不当得利请求权或物权请求权,与后合同义务并无干系。不用后合同义务解释甚至对原物所有人更有利,因为不当得利或物权请求权并无过错之类的可归责性要件。

另有判决误以后合同义务处理无因管理问题。例如,物业管理委托合同终止后、未重聘物业公司前,业主仍在接受原物业公司提供的服务,单从义务内容看,此种付费义务与主给付义务等同,不属于后合同义务的范畴。但是法院依后合同义务规定认为业主当然应支付物业管理费,不具有妥当性。

初步结论

就目前能够公开检索到的判决而言,后合同义务误用、滥用的情形十之六七。该现象的成因,并不能完全归于法官,立法与理论上的模糊性难辞其咎。此外,对于条文中存在的问题,判决并未提供适切的答案。在归责原则、义务期限以及损害赔偿范围方面,未见有判决作出明确阐述;对于后合同责任的性质,鲜有判决提及。

三、法理误区:必要性与正当性双重缺失

后合同义务的根本缺陷在于不具必要性及正当性,即便法条规定完备、实务适用正确,亦不足为之辩护。

后合同义务不必要

一方面,不存在应由后合同义务保护的利益。受保护利益的性质,决定了救济目的。主张设置后合同义务者,未能证明一般义务不足以保护原合同当事人的固有利益,因而有必要创设后合同义务,也未能证明后合同义务不致对当事人造成额外的损害。另外,后合同义务中的通知义务、协助义务,所保护之利益若为固有利益,则与侵权行为法上的一般义务重复,适用侵权行为法上的一般义务即足以保护其固有利益。

另一方面,理论上所设之例不足以支持后合同义务。理论上有若干设例用以说明后合同义务。例如,房屋买卖合同履行完毕后,卖方应将房屋的有关重要事项及时告知买方;房屋出租人于租赁关系消灭后应容许承租人于门前适当地方悬挂迁移启事。此类案例,或者属于合同义务范畴,或者依侵权法或其他规范即足以处理,或者宜回归法外空间,并无特设后合同义务之必要。

后合同义务不正当

后合同义务的不正当体现在两个方面。

第一,后合同义务不当干涉私法自治,扰乱民事义务二元结构,既无效率又不公平。首先,合同的消灭原本即意味着当事人之间特别的权利义务关系归于终了,此为当事人所可合理预期,法律上确立一般化的后合同义务逾越了干预的界限。其次,在私法体系上,合同法、侵权行为法、不当得利法各司其职、秩序井然,后合同义务的闯入,扰乱了积极义务、消极义务的民事义务二元结构。最后,要求当事人积极保护相对人利益,必有成本、必付代价,强行代替当事人权衡成本收益,既无效率,又不公平。

第二,后合同义务不利于保护经济生活中的弱者,有损平等。后合同义务也可能诉诸“矫正利益失衡、保护经济生活中的弱者”之类的辩护理由试图取得正当性。然而,实质上具有管制效果的私法规范可能会产生反平等的效应,例如,为后合同义务内容的竞业禁止义务和保密义务,将原本应当并且可以由当事人自行约定的保密义务规定为法定义务,并且强令一体遵守,对劳动者等颇为不利。课加此类后合同义务,极有可能使保护弱势劳动者的目的落空。

四、结论及反思

现阶段,仍应以文义解释为基点,正确适用《合同法》第92条规定,以尽量减少其弊:请求履行后合同义务者,应证明交易习惯上有相应类型的后合同义务;未经当事人请求,法院不得依职权判决他方当事人承担后合同责任。鉴于后合同义务无对价支持,在归责事由上或可类推适用无偿合同的规定,以故意或重大过失为限;在期限上,后合同义务不应无期限存续,此时可类推适用关于竞业限制义务不得超过两年的规定,仅限于合同终止后两年内。

1999年合同法设此义务,由此引发误用、滥用现象,徒增与侵权法的不必要竞合,足见合同义务弊大于利。民法典编纂中,将后合同义务发生前提改为“债权债务终止后”,将后合同义务变异为“后债义务”,这会导致后合同义务原有弊端的进一步放大。有鉴于此,民法典中应删除后合同义务规定。

文献链接:《后合同义务之检讨》

[ 参考文献 ]

本文选编自李宇:《后合同义务之检讨》,载《中外法学》2019年第5期。李宇,上海财经大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

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